Судебная практика и правовые новости

Еще пару лет назад дело ООО "Орифлэйм Косметикс" могло оказаться в номинации «Абсурд года» и ни у кого это не вызвало бы вопросов. Большинство, и я в том числе, полагало бы, что такое решение инспекции не имеет судебных перспектив, но сегодня это апофеоз налоговой политики «деофшоризации» бизнеса, с одной стороны, и примитивизма судебной оценки доказательств, с другой, когда сначала белое подается как черное, а потом, по итогам суда, таким и становится, особенно с учетом того, что это была повторная налоговая проверка Управления ФНС РФ по Москве, сопровождавшаяся «маски-шоу» с привлечением спецподразделений.

Итак, думаю, что всем известна косметика «Орифлэйм», распространяемая по методике прямых продаж. Российская «дочка» ООО «Орифлэйм Косметикс» (далее – ОК-РФ) транснационального холдинга со шведскими корнями давно работает в нашей стране (с 1992 года) и создала себе за эти годы узнаваемое имя и репутацию. Из судебного дела также следует, что ОК-РФ имеет уставный капитал в 3,8 млрд. руб., то есть тех самых иностранных инвестиций, о которых так ратуют наше Правительство и Президент.

Претензии налоговиков были вызваны расходами ОК-РФ в адрес своей взаимозависимой компании «Oriflame Kosmetiek B.V.» (Нидерланды) (далее – ОК-Н) по уплате роялти по субконцессионному договору. При этом голландская компания изначально заключила концессионный договор с аналогичным предметом с правообладателем – компанией «Орифлэйм Косметикс С.А.» (Люксембург) (далее – ОК-Л), являющейся тоже частью холдинга.

Предметом субконцессионного договора являлось предоставление за вознаграждение права использовать комплекс исключительных прав правообладателя на следующие объекты интеллектуальной собственности: 1) товарные знаки ORIFLAME с международной регистрацией; 2) коммерческое обозначение – «Oriflame» («Орифлэйм»); 3) охраняемую коммерческую информацию по ведению бизнеса и системе учета продаж.

Вознаграждение определялось смешанным образом: в размере 2 % от стоимости товара, приобретенных ОК-РФ у ОК-Л, и фиксированных платежей. Всего за два года было уплачено таких роялти на 2 млрд. руб., по 1 млрд. за год в среднем.

Также инспекцией было установлено, что ОК-Н перечисляло 98.4 % полученных от российской компании платежей в адрес правообладателя – ОК-Л.

То есть мы видим классическую российско-нидерландско-люксембургскую схему, основанную на использовании взаимных соглашений об избежании двойного налогообложения (СИДН), в той или иной вариации и сочетаниях,  применяемую многими транснациональными компаниями, ведущими свою деятельность по всему миру, в том числе и в России. Изюминкой схемы являются соглашения между компаниями и Люксембургом, позволявшие платить в бюджет княжества небольшие фиксированные платежи, что и выявилось из ответов компетентных органов, судя по решению суда. То есть, почти вся сумма роялти, выплаченная ОК-РФ, подвергалась минимальному налогообложению в Нидерландах и Люксембурге, при этом в России может уменьшать налоговую базу по ставке 20%.  

Мне понятна заинтересованность национальной налоговой службы по максимуму ограничить такие схемы, и будь я инспектором, проверявшим ОК-РФ, то также бы задумался о причинах многолетней убыточности компании при наличии значительных транзакций в адрес взаимозависимых нерезидентов. Но в настоящее время подобное налогообложение роялти основано на СИДН, являющихся международными договорами. Право на включение в расходы при исчислении налога на прибыль таких затрат предусмотрено НК РФ. На практике, и об этом я еще напишу позже на примере конкретных дел, расходы по роялти оспариваются налоговиками двумя способами: а) доказывание завышения размера лицензионного вознаграждения; б) доказывание отсутствия самого факта наличия исключительных прав или отсутствия факта его использования в деятельности налогоплательщика.

Но, в этом деле произошло то, что при первом прочтении представляется просто невероятным и абсурдным.

Инспекция сделала вывод, что ОК-РФ является не юридическим лицом в соответствии с законодательством РФ, а постоянным представительством иностранной компании ОК-Л, в связи с чем, заключение лицензионных договоров и выплата роялти по ним являются способом неуплаты на территории РФ установленных налогов.

Суд в решении обоснованно пишет, что в рассматриваемом случае подлежит исследованию вопрос, суть которого заключается в том, являлось ли ОК-РФ в действительности самостоятельным юридическим лицом, либо имеют место признаки, свидетельствующие о том, что общество на самом деле фактически являлось постоянным представительством иностранного юридического лица.

Но дальше изложены более чем спорные, я бы даже сказал, странные выводы. Руководствуясь такой позицией налоговиков и суда, большинство российских «дочек» иностранных компаний могут быть признаны их постоянными представительствами с криминализацией всех взаимных расчетов между ними, как направленных на уклонение от уплаты налогов.

Суд решил, что критерии «несамостоятельности» сформулированы в известном Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 № 16404/11 о «снятии корпоративной вуали», к которым отнесены: 1) наличие у потребителей услуг сформированного представления (восприятия) о том, что общество является постоянным представительством; 2) наличие у потребителей услуг возможности совершать сделки по месту нахождения общества без прямого контакта с головным офисом. Отмечу, что защита возражала против применения этой правовой позиции, ссылаясь на ее неотносимость к налоговым правоотношениям, но не нашла поддержки у суда.

Даже с обывательской точки зрения не понятно, как эти критерии в отношении физических лиц – покупателей косметики можно соотнести с бизнесом ОК-РФ в России.

Но суд, как мы знаем, обывательская точка зрения не интересует, и он установил следующие признаки постоянного представительства:

а) запрос через поисковые системы в интернете с указанием ключевого слова – «Орифлэйм»/ «Oriflame» в первых строчках поиска индексирует сайт ru.oriflame.com, который, в свою очередь, является разделом глобального сайта группы global.oriflame.com;

 б) в тексте Плана успеха (инструкции по технологии продаж) указано на то, что потенциальные консультанты будут строить карьеру именно в Орифлэйм, то есть в компании, которая работает в 60 странах мира и с которой сотрудничают более 2 млн. консультантов, а в офисах которой работают более 6000 сотрудников по всему миру;

в) Пригласительные билеты на презентацию под названием «Возможности Орифлэйм», также не содержат указания на ОК-РФ, что, в свою очередь, также способствует формированию у потенциальных сотрудников Орифлэйм представления о взаимодействии именно с представительством иностранного юридического лица;

г) по договору потребители продукции ОК-РФ могли получать дополнительные услуги в части продукции, приобретенной напрямую от ОК-Л;

д) каталог продукции ОК-РФ формировался в рамках общемировой политики Орифлэйм.

В «несамостоятельность» ОК-РФ суд поставил и то, что сотрудники налогоплательщика готовили и направляли финансовые отчеты, а также планируемые бюджеты в Люксембург и в филиал в Швейцарии. Кроме того, по мнению суда, та терминология корпоративного общения, которую применяли сотрудники российской компании, свидетельствовала о представлении у них о российской компании как об «офисе» иностранной компании на территории Российской Федерации, то есть еще раз  - сотрудники компании считали, что работают не в российском ООО, а в иностранном представительстве.

По моему мнению, в том или ином виде все эти доводы могут быть применимы и к внутрироссийским холдингам, к условным «лукойлу или газпрому», что открывает широкие возможности для дальнейшего креатива налоговиков.

Из текста решения не совсем понятно, каким образом строилась защита со стороны налогоплательщика, возможно, что произошла и недооценка ситуации, но отдельного внимания заслуживает, как суд «ювелирно» отвергает те немногочисленные доводы налогоплательщика в обоснование своей позиции, которые приведены в судебном акте.

ОК-РФ заявляет, что вся упаковка свидетельствует, что косметика продавалась от лица ОК-РФ, суд в ответ: «на упаковках лишь указано, что ООО «Орифлэйм Косметикс» является импортёром продукции. В тоже время, налоговым органом не оспаривается тот факт, что общество не являлось производителем продукции, и заключало договоры на поставку, в том числе с «Орифлэйм Косметикс С.А.».

ОК-РФ заявляет, что осуществлялась реклама косметики в интересах ОК-РФ, суд в ответ: «документы подтверждают только факт прохождения некоего рекламного материала Орифлэйм в конкретные даты и время, с определённым хронометражем, на основе заключённых гражданско-правовых договоров. Однако Суд принимает во внимание, что факт трансляции рекламных роликов Орифлэйм предметом спора не является, ни обжалуемое решение, ни решение ФНС, ни отзыв налогового органа не содержат вывода о том, что рекламные ролики не транслировались в эфирах».

А вот этот вывод суда просто прекрасен по своей «простоте и убедительности», это шах и мат для иностранных компаний, не имеющих представительств в РФ, но ведущих бизнес через «дочки»:

«суд учитывает, что у компании «Орифлэйм Косметикс С.А.» отсутствует зарегистрированное представительство на территории РФ. Этим и объясняется оформление первичных документов (договоров, накладных, чеков и т.д.) от имени российской организации, а также выступление в судах от собственного имени».

И дополнительно отмечу, что уже далеко не в первом деле российские суды критично относятся к разного рода заключениям, справкам и экспертизам, составленным уважаемыми иностранными специалистами и компаниями. В глазах суда это не усиливает, а, наоборот, ослабляет позицию налогоплательщика, что произошло и этом деле, но налогоплательщики продолжают идеализировать текущую ситуацию, раз за разом наступая на одни и те же грабли.

 Также странным для меня явилась и ситуация с доначислением НДС, ведь ОК-РФ, действуя в качестве налогового агента, должно сначала удержать и уплатить НДС с роялти, а потом поставить этот НДС к вычету. Если происходит переквалификация сделок ОК-РФ по лицензионным договорам, то, руководствуясь позицией Постановления Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 № 1001/13, следует признать и необоснованным уплату в бюджет удержанного с роялти НДС. Однако в судебном акте ничего об этом нет. Возможно, эта позиция не заявлялась защитой. В итоге получилось, что в бюджет поступил «неправильный» НДС, но в его возврате через вычеты налогоплательщику было отказано.

Как было отмечено ранее, это дело является показательным примером того, что в налоговых спорах на первый план еще не вышла, но выходит, некая «фискальная справедливость», для доказывания которой достаточно заявить «они выводят деньги в офшоры» или «это - однодневка», подкрепив это зачастую не то, что даже малоотносимыми доказательствами, а полной белибердой, но, как не удивительно, суд с удовольствием это поддержит. Одновременно это и предупреждение налогоплательщикам, многие из которых до сих пор находятся в эйфории своих прежних побед и не учитывают сместившегося не в их сторону тренда в судебных спорах при налоговом планировании.

Остается только надеяться, что это временное явление, которое не получит дальнейшего развития, а дело Орифлэйма будет пересмотрено в кассации.